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Codice di procedura penale

Art. 38 c.p.p. Termini e forme per la dichiarazione di ricusazione

1. La dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti; nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'articolo 491 comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice.


2. Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza.


3. La dichiarazione contenente l'indicazione dei motivi e delle prove è proposta con atto scritto ed è presentata, assieme ai documenti, nella cancelleria del giudice competente a decidere. Copia della dichiarazione è depositata nella cancelleria dell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato.


4. La dichiarazione, quando non è fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta a mezzo del difensore o di un procuratore speciale. Nell'atto di procura, devono essere indicati, a pena di inammissibilità, i motivi della ricusazione.



Massime
Cassazione penale , sez. V , 28/01/2022 , n. 8240
Nel caso di procedimento camerale, è tardiva la dichiarazione di ricusazione proposta dopo l'accertamento relativo alla costituzione delle parti, in quanto l'atto del giudice, prima del cui compimento la dichiarazione deve essere formulata ex art. 38 c.p.p. , dev'essere individuato in qualunque adempimento attraverso il quale si concretizzi, per la prima volta, il contraddittorio tra le parti. (Fattispecie in è stata ritenuta tardiva la dichiarazione di ricusazione presentata dopo il rinvio dell'udienza preliminare per legittimo impedimento del difensore del coimputato).

Cassazione penale , sez. V , 03/12/2020 , n. 1215
Non è causa di ricusazione del giudice dell'udienza preliminare l'aver disposto il rinvio a giudizio del concorrente morale nel reato, qualora sia chiamato a vagliare la richiesta di rinvio a giudizio dell'unico concorrente materiale nel medesimo reato.

Cassazione penale , sez. V , 03/12/2020 , n. 1215
È tempestiva la dichiarazione di ricusazione proposta in udienza preliminare dalla difesa dell'imputato prima della decisione sulla richiesta di esclusione della parte civile, che rappresenta il momento conclusivo della fase di accertamento della regolare costituzione delle parti, oltre il quale, ai sensi dell' art. 38, comma 1, c.p.p. , la ricusazione non è più consentita.

Cassazione penale , sez. VI , 28/01/2014 , n. 9746
La dichiarazione di ricusazione può essere presentata fino alla conclusione degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. (In motivazione, la S.C. ha precisato che l'atto del giudice, prima del cui compimento la dichiarazione di ricusazione deve essere formulata ex art. 38 c.p.p., va individuato, nel caso di procedimento camerale, in qualunque adempimento attraverso il quale, per la prima volta, si concreti il contraddittorio tra le parti).

Cassazione penale , sez. VI , 08/01/2014 , n. 1748
È inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata a mezzo del servizio postale. (In motivazione, la Corte ha precisato che la stessa nozione di presentazione, cui fa riferimento l'art. 38 c.p.p., appare incompatibile con strumenti che implicano la trasmissione a distanza, con la conseguenza che la presentazione di un atto a mezzo spedizione può ritenersi consentita solo nei casi espressamente previsti e specificamente disciplinati quanto alle concrete modalità attuative).

Cassazione penale , sez. II , 23/11/2011 , n. 46310
In tema di ricusazione, qualora la relativa causa sia sorta nel corso dell'udienza e la formale dichiarazione non possa essere presentata prima del suo esaurimento, la parte non ha alcun obbligo di chiederne la sospensione, atteso che tale adempimento non è imposto dalla legge processuale, ma, per poter usufruire del termine previsto dal comma 2 dell'art. 38 c.p.p., ha comunque l'onere di dedurre a verbale la causa di ricusazione prima della sua conclusione.

Cassazione penale , sez. V , 26/05/2009 , n. 26994
La dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale e l'obbligo di allegazione dei documenti al momento della sua presentazione è previsto a pena di inammissibilità dall'art. 41, comma 1, c.p.p., che impone l'osservanza dei termini e delle forme previste dall'art. 38 c.p.p.; qualora non sia possibile completare prima del termine dell'udienza la detta dichiarazione, deve comunque osservarsi il termine di tre giorni da quando la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota.

Corte Costituzionale , 27/06/2008 , n. 238
Va dichiarata la manifesta inammissibilità della q.l.c. dell'art. 34, comma 2 bis, del c.p.p., sollevata, in riferimento agli art. 3 e 24 cost., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità ad emettere il decreto di giudizio immediato del giudice che, nel medesimo procedimento, ha esercitato funzioni di g.i.p. L’esistenza di cause d'incompatibilità, non ricadendo sui requisiti di capacità del giudice, non determina la nullità dei provvedimenti adottati dal giudice ritenuto incompatibile, ma costituisce esclusivamente motivo di ricusazione, da far valere con l’apposita procedura, nei termini e modi previsti dall'art. 38 c.p.p. Nel caso di specie, nell'ordinanza di rimessione è omessa ogni motivazione sulla rilevanza della questione sollevata; il rimettente, in dettaglio, non spiega se la parte abbia tempestivamente attivato la procedura di ricusazione e, in ogni caso, non chiarisce in base a quale principio o regola processuale l'accoglimento della questione determinerebbe la regressione del procedimento alla fase anteriore all'emissione del decreto di giudizio immediato.

Cassazione penale , sez. I , 01/02/2008 , n. 9801
L'atto del giudice, prima del compimento del quale la dichiarazione di ricusazione deve essere formulata ex art. 38 c.p.p. va individuato, nel caso di procedimento camerale, in qualunque adempimento attraverso il quale, per la prima volta, si concreti il contraddittorio tra le parti. Ne consegue che la dichiarazione di ricusazione può essere presentata fino alla conclusione degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti.

Cassazione penale sez. V, 05/04/2004, n.34877
La dichiarazione di ricusazione va fatta appena nel procedimento risulta possibile, tenuto anche conto di quando la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota, e dunque prima del termine dell'udienza "se la causa è sorta o divenuta nota durante l'udienza", ma questa disposizione presuppone la possibilità di osservare il termine, com'è nella natura di ogni termine. Quando oggettivamente è impossibile presentare la dichiarazione prima del termine dell'udienza (intesa quest'ultima nel significato di unità quotidiana di lavoro svolto alla presenza delle parti nel singolo procedimento), deve operare il termine stabilito dalla prima parte del comma 2 dell'art. 38 c.p.p., per il quale "la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni" da quando nel corso del procedimento la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota. Un'interpretazione che non tenga conto dell'impossibilità di osservare il termine stabilito dall'art. 38 c.p.p. comma 2 ultima parte risulterebbe incostituzionale sia perché darebbe luogo a una ingiustificata disparità di trattamento sia perché costringerebbe la persona che si trova in tale situazione a farsi giudicare da un giudice che non dà le imprescindibili garanzie di imparzialità.

Cassazione penale , sez. II , 12/06/2001 , n. 29736
In tema di ricusazione del giudice, è inammissibile una istanza generica e indeterminata relativa a procedimento non ancora instaurato ovvero ad un giudice non ancora costituito, atteso che una siffatta istanza potrebbe condizionare l'individuazione del giudice naturale e far eludere i termini decadenziali previsti dall'art. 38 c.p.p. (In applicazione del principio la Corte ha dichiarato inammissibile la istanza con cui il ricorrente aveva ricusato tre consiglieri presso la corte di appello di L'Aquila, ove chiamati a comporre il collegio che avrebbe dovuto trattare istanze di revisione da lui proposte).

Cassazione penale , sez. VI , 13/07/1998 , n. 2613
È manifestamente infondata la q.l.c. degli art. 37 e 38 c.p.p., nella parte in cui non prevedono che il difensore possa ricusare il giudice, per violazione degli art. 3 e 24 cost., in quanto il legislatore ha voluto che la decisione di rifiutare di sottoporsi al giudizio del giudice precostituito secondo la legge e le tabelle approvate dal CSM deve essere assunta dalla parte che tema di riceverne un pregiudizio, dopo aver valutato personalmente l'opportunità e la gravità dell'atto, anche in rapporto alle sanzioni cui può esporsi. Tale previsione normativa non contrasta con il principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 cpv. cost. nè costituisce alcun ostacolo al libero dispiegarsi delle più ampie possibilità di difesa garantite dall'art. 24 cost., richiedendosi solo che sia la parte direttamente, con il possibile ausilio e consiglio del suo difensore, a decidere di ricusare il giudice.

Cassazione penale , sez. VI , 11/02/1998 , n. 474
È manifestamente infondata la q.l.c. dell'art. 38 c.p.p. sollevata in relazione agli art. 3 e 24 cost. Ciò in quanto non è ravvisabile menomazione alcuna del diritto di difesa nell'apposizione di precisi limiti temporali all'esercizio della facoltà di ricusazione: il legislatore invero, a fronte della insopprimibile esigenza di disciplinare lo svolgimento del processo anche ai fini di una sua sollecita definizione, ben può assoggettare la parte all'onere di provvedere tempestivamente. Nè la norma de qua urta contro l'art. 3 cost. in quanto non crea disparità tra cittadini in eguale situazione.

Cassazione penale , sez. VI , 05/02/1998 , n. 424
In virtù della disposizione di cui alla seconda parte del comma 2 art. 38 c.p.p., ad udienza conclusa non è più ricusabile il giudice per il quale la causa di incompatibilità è sorta o è divenuta nota durante l'udienza medesima. Il concetto di udienza corrisponde a quello di unità quotidiana del lavoro svolto alla presenza delle parti nel singolo procedimento, che può esaurirsi in una sola udienza ovvero protrarsi per più udienze, sino alla chiusura del dibattimento. A tale definizione del concetto di udienza, del resto, si perviene anche in virtù dell'argomento testuale, specifico, dell'art. 477 comma 1 c.p.p., che espressamente prevede, per il dibattimento che non è assolutamente possibile esaurire in una sola udienza, che esso venga proseguito in udienze successive nei giorni seguenti; nonché dell'art. 486 comma 2 stesso codice, che pure considera le udienze successive alla prima.

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