La massima
L'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'alcoltest non sussiste in caso di rifiuto di sottoporsi all'accertamento, in quanto la presenza del difensore è funzionale a garantire che l'atto in questione, in quanto non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini (Cassazione penale , sez. IV , 10/02/2021 , n. 33594).
Fonte: Ced Cassazione Penale
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La sentenza
Cassazione penale , sez. IV , 10/02/2021 , n. 33594
RITENUTO IN FATTO
1. La Corte di appello di Bologna ha parzialmente riformato la sentenza pronunciata dal Tribunale di Bologna nei confronti di B.A. per avergli concesso i doppi benefici di legge, confermandola nel resto. Il B. è stato chiamato a rispondere del reato di cui al D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 186, comma 7, perché, sorpreso a guidare il motociclo KAWASAKI Z1000 di sua proprietà in stato da far presumere l'ebbrezza alcolica, teneva una condotta volutamente non collaborativa, così, in fatto, rifiutando l'accertamento alcolemico.
2. Un Carabiniere del Reparto operativo Nucleo Radiomobile del Comando Provinciale di Bologna, impegnato con i suoi colleghi in un servizio di controllo della circolazione, avvertito il rombo di una moto a forte velocità, si portava al centro della carreggiata, intimando l'alt al conducente, il quale, dopo aver sembrato rallentare, accelerava cosicché l'operante si trovava costretto ad indietreggiare per non esserne travolto. Dopo averlo inseguito, i Carabinieri riuscivano a raggiungere il motociclista. Al primo contatto, l'equilibrio precario e l'alito vinoso inducevano gli operanti a ritenere che la persona fosse in stato di ebbrezza; la sottoponevano, pertanto, previo avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, al pretest e poi al test con etilometro. Dopo una prima prova, che dava l'esito di 1,88 g/l, il B. soffiava in modo volutamente insufficiente, iniziando ad insultare gli operanti che erano costretti a chiamare i colleghi della Polizia Statale a cui il motociclista aveva detto sin da subito di appartenere.
3. Avverso la prefata sentenza ricorre il difensore dell'imputato articolando sei motivi con cui rispettivamente deduce:
3.1. Inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità in relazione alla notifica all'imputato del decreto di citazione per il giudizio d'appello, siccome effettuata al difensore anziché al domicilio appositamente eletto dall'imputato ai sensi dell'art. 161 c.p.p.; nullità di ordine generale assoluta ed insanabile ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 179 c.p.p., in quanto determinante l'omessa citazione dell'imputato; ovvero, quantomeno, da ritenersi a regime intermedio ai sensi degli artt. 179 c.p.p., lett. c) e art. 180 c.p.p. Sebbene l'imputato avesse eletto domicilio per le notificazioni presso l'abitazione di residenza anagrafica dichiarata, la notifica allo stesso del decreto di citazione a giudizio per il grado di appello era eseguita non già ai sensi dell'art. 161 c.p.p. presso il domicilio eletto, ma ai sensi dell'art. 157 c.p.p., comma 8-bis, mediante consegna al difensore, effettuata il 04/12/2019 con trasmissione di copia dell'atto a mezzo di posta elettronica certificata. Si tratta di nullità inquadrabile in quelle di ordine generale, di carattere assoluto ed insanabile di cui all'art. 179 c.p.p., configurandosi come una vera e propria omissione di citazione. Anche a volerla considerare generale a regime intermedio, detta nullità resterebbe deducibile con il presente ricorso nei termini di cui all'art. 180 c.p.p., non essendo stata sanata ai sensi dell'art. 184 c.p.p. dalla presenza o comparizione dell'imputato (rimasto assente).
3.2. Inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità in relazione all'erroneamente affermata non rilevanza della omissione del previo avviso di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. nel caso di rifiuto dell'imputato di sottoporsi all'accertamento alcolimetrico. Gli assunti della Corte d'appello sul punto sono frutto di un'errata interpretazione delle norme processuali e non tengono conto della rivisitazione dei principi giurisprudenziali, richiamati nella sentenza impugnata, ad opera della più recente giurisprudenza di legittimità.
3.3. Inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità in relazione alla erroneamente ritenuta validità degli atti di accertamento di cui all'art. 186 C.d.S., commi 3 e 4, in ragione di un presunto avviso ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p., asseritamente dato in forma orale ma non risultante dalla verbalizzazione redatta dagli operanti. Il verbale di contestazione del (OMISSIS) (ore 02.23) non contiene alcuna menzione dell'assolvimento, da parte degli operanti, dell'obbligo dell'avviso di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. La nullità che ne deriva non può essere "supplita" da una mera testimonianza orale dell'operante.
3.4. Vizio di motivazione in relazione all'affermazione circa la sussistenza in atti di prova idonea ad attestare l'osservanza da parte degli operanti di p.g. dell'obbligo dell'avviso di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p., sia pur irritualmente dato in forma orale, prima di procedere agli accertamenti di cui all'art. 186 C.d.S., commi 3 e 4. Il vizio si appalesa con riguardo alla testimonianza dell'App. dei Carabinieri S., il quale, pur avendo firmato lo scontrino della prima prova, non era tra gli operanti che hanno redatto il verbale di contestazione. La deposizione testimoniale del S. attesta come il riferimento all'avviso di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. sia in realtà da addebitarsi ad una generica prassi", anziché allo specifico e circostanziato oggetto del processo. Inoltre, il riferimento del testimone ad una verbalizzazione rintracciabile negli atti redatti trova unico riscontro nel verbale di elezione di elezione di domicilio, atto successivo all'espletamento dell'attività di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p..
3.5. Vizio di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza in atti di prova della condotta di volontario rifiuto da parte dell'imputato di sottoporsi all'accertamento alcolimetrico. Nel citato verbale di contestazione - il quale dava atto che il trasgressore per ben quattro tentativi non soffiava in modo sufficiente al rilevamento del tasso alcolemico - nulla si rileva in merito ad una eventuale "simulazione", tant'e' che i militari contestavano il reato di cui all'art. 186 C.d.S., comma 2, lett. a) e non già quello di cui all'art. 186 C.d.S., comma 7. Deve, peraltro, ricordarsi come la difesa abbia prodotto, diversamente da quanto assume la Corte territoriale, cospicua documentazione medica attestante una situazione patologica significativa (relativa a formazione polipoide).
3.6. Violazione delle norme processuali che impongono al giudice dell'impugnazione l'esame dei motivi ritualmente dedotti, nonché vizio di motivazione concernente la sostituzione della pena inflitta con il lavoro di pubblica utilità ai sensi dell'art. 186 C.d.S., comma 9 bis. L'impugnata sentenza ha omesso di esaminare il motivo d'appello sul punto "in quanto proposto in via subordinata rispetto agli altri".
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Quanto al primo motivo, occorre premettere che le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito che è nulla la notificazione eseguita a norma dell'art. 157 c.p.p., comma 8-bis, presso il difensore di fiducia, qualora l'imputato abbia dichiarato o eletto domicilio per le notificazioni. Esse hanno, altresì, precisato che si tratta di nullità di ordine generale a regime intermedio la quale deve ritenersi sanata quando risulti provato che la stessa non ha impedito all'imputato di conoscere l'esistenza dell'atto e di esercitare il diritto di difesa, ed e', comunque, priva di effetti se non dedotta tempestivamente, essendo soggetta alla sanatoria speciale di cui all'art. 184, comma 1, alle sanatorie generali di cui all'art. 183, alle regole di deducibilità di cui all'art. 182, oltre che ai termini di rilevabilità di cui all'art. 180 c.p.p. (Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, Micciullo, Rv. 239396). Il principio è stato, condivisibilmente, ribadito dalla successiva giurisprudenza di legittimità (Sez. 5, n. 4828 del 29/12/2015, dep. 2016, Ciano, Rv. 265803; Sez. 2, n. 41735 del 22/09/2015, Casali, Rv. 264594; Sez. 4, n. 18098 del 01/04/2015, Crapella, Rv. 263753). La nullità conseguente alla notificazione all'imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore di fiducia invece che presso il domicilio (dichiarato o) eletto e', pertanto, d'ordine generale a regime intermedio, perché idonea comunque a determinare una conoscenza effettiva dell'atto in ragione del rapporto fiduciario con il difensore, sicché è soggetta ai termini di deduzione di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2, (Sez. U., n. 58120 del 2017, Tuppi; Sez. 4, n. 40066 del 17/09/2015, Bellucci, Rv. 264505; Sez. 2, n. 35345 del 12/05/2010, Rummo, Rv. 248401).
Ciò detto, e con riguardo al caso di specie, il Collegio osserva, con rilievo di carattere dirimente, che l'eccezione di nullità è stata proposta tardivamente, potendo e dovendo la stessa essere formulata nel giudizio di appello.
3. Il secondo motivo è manifestamente infondato. Questa Sezione ha di recente ribadito che l'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'alcoltest non sussiste in caso di rifiuto di sottoporsi all'accertamento, perché la presenza del difensore è funzionale a garantire che l'atto in questione, in quanto non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini (Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab Adel, Rv. 278579; Sez. 4, n. 34470 del 13/05/2016, Portale, Rv. 267877; Sez. 4, n. 43845 del 26/09/2014, Lambiase, Rv. 260603). L'avvertimento di cui all'art. 114 disp. Att. c.p.p., infatti, è previsto nell'ambito del procedimento volto a verificare la presenza dello stato di ebbrezza; l'eventuale presenza del difensore è finalizzata a garantire che il compimento dell'atto in questione, in quanto a sorpresa e non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini. Il procedimento, in altri termini, è certamente in corso allorquando si registra il rifiuto dell'interessato di sottoporsi all'alcoltest ma a questo punto, e nel momento stesso del rifiuto, viene integrato il fatto reato sanzionato dall'art. 186 C.d.S., comma 7. Del resto, la locuzione, contenuta nell'art. 354 c.p.p. (riguardante gli accertamenti urgenti demandati alla polizia giudiziaria), "nel procedere al compimento degli atti" fa evidentemente riferimento al compimento di un atto, nella specie di rilevazione dell'alcolemia mediante etilometro, al quale l'interessato ha acconsentito. Il rifiuto eventuale, e, con esso, il reato istantaneo di cui all'art. 186 C.d.S., comma 7, attiene ad una fase anteriore. Milita a favore di questa interpretazione anche il testo dell'art. 379 reg. esec. e att. C.d.S., comma 3 ove disponendo sull'accertamento della guida in stato di ebbrezza e sulle modalità di verbalizzazione da parte degli operanti, si prevede che: "Nel procedere ai predetti accertamenti, ovvero qualora si provveda a documentare il rifiuto opposto dall'interessato, resta fermo in ogni caso il compito dei verbalizzanti di indicare nella notizia di reato, ai sensi dell'art. 347 c.p.p., le circostanze sintomatiche dell'esistenza dello stato di ebbrezza, desumibili in particolare dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida". La lettera della norma regolamentare, che chiarisce le modalità di effettuazione del test (misurazione della concentrazione di alcool nell'area alveolare, a mezzo di due prove a distanza di almeno cinque minuti), indica altresì, attraverso l'utilizzo della congiunzione disgiuntiva ovvero, l'alternativa fra l'ipotesi dell'accertamento e quella del rifiuto, sicché, se si deve dare atto delle circostanze sintomatiche nel procedere agli accertamenti ovvero in caso di rifiuto opposto dall'interessato, significa che il rifiuto precede l'inizio del compimento dell'atto, cui è rivolto il procedimento, e per il quale deve realizzarsi la garanzia difensiva di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. In conclusione, l'obbligo di dare avviso non ricorre allorquando il conducente abbia rifiutato di sottoporsi all'accertamento etilometrico, essendo il reato perfezionato nel momento dell'espressione della volontà di sottrarsi all'atto assistito dalla garanzia dell'avviso di farsi assistere da un difensore.
4. Il terzo e il quarto motivo risultano, pertanto, assorbiti.
5. Il quinto motivo è manifestamente infondato oltre che generico, giacché non si confronta con la motivazione della sentenza impugnata la quale, rispetto alla medesima questione, ha osservato che la condotta dell'imputato è stata descritta in modo preciso dal teste operante, App. S.V., risultando essere stata, sin dall'inizio, connotata da aperta opposizione all'attività degli operanti. La Corte territoriale evidenzia, infatti, che la riottosità dell'odierno imputato a sottoporsi al controllo di polizia è stata evidente sin dall'inizio, allorché lo stesso non ha ottemperato all'alt, ponendo in essere una manovra di accelerazione per cui l'agente ha rischiato di essere travolto e, anche in seguito, allorché ha rivolto ripetutamente frasi oltraggiose agli operanti, tanto da indurli, per l'imbarazzo della situazione, a chiamare i suoi colleghi appartenenti alla Polizia di Stato. Ricorda ancora la sentenza impugnata come, all'esame preventivo, l'imputato non avesse avuto difficoltà alcuna a soffiare, tanto che l'apparecchio aveva proceduto alle rilevazioni.
Quanto alla patologia di cui il ricorrente sostiene essere affetto, la Corte del merito, oltre ad affermare che l'imputato non ha prodotto alcun certificato medico attestante l'assunto, ricorda, con motivazione congrua e, quindi, incensurabile in questa sede, che, al test preventivo e alla prima prova, l'imputato non aveva lamentato alcuna difficoltà e che gli operanti non avevano rilevato una sua incapacità a soffiare in modo tale da far funzionare l'etilometro, apparendo, al contrario, evidente che l'uomo, avuto contezza del primo risultato a lui sfavorevole, abbia cercato in tutti i modi di sottrarsi ad un controllo di cui temeva l'esito.
6. Anche il sesto motivo è destituito di fondamento. La Corte di merito ha, infatti, accolto il sovraordinato motivo di appello con cui l'imputato invocava la concessione della sospensione condizionale della pena. Deve, al riguardo, ricordarsi che gli istituti della conversione della pena con il lavoro di pubblica utilità e della sospensione condizionale di essa sono tra loro incompatibili (Sez. 4, n. 36783 del 09/12/2020, Caltis Leonid, Rv. 280086; n. 30365 del 2/7/2015, P.G. in proc. Zuncheddu, Rv. 264324; Sez. 4 n. 10939 del 20/2/2014, P.G. in proc. Caneo, Rv. 259130), di talché la motivazione della sentenza impugnata sul punto si appalesa corretta in diritto.
7. All'inammissibilità del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2021.
Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2021