Turbativa d'asta: sul procedimento di scelta del contraente in caso di affidamento disposto in via diretta e senza gara

RITENUTO IN FATTO 1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Paola, con ordinanza del 15 luglio 2021, ha applicato la misura coercitiva degli arresti domiciliari nei confronti di D.S.P. per i delitti di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (capi 7, 9 e 25), per la violazione del divieto di subappalto o cottimo di opere riguardati la pubblica amministrazione senza autorizzazione di cui alla L. n. 646 del 1982, art. 21 (capo 14) e per il delitto di frode nelle pubbliche forniture (capi 15 e 16). Nel capo 9), in particolare, si contesta al D.S. il delitto di cui agli artt. 110,353 bis c.p., perché, in qualità di legale rappresentante della D.S. S.r.l. unipersonale, d'intesa e in concorso con G.M.A., responsabile del servizio lavori pubblici del Comune di (OMISSIS), E.R., legale rappresentante della Edil Costruzioni di (OMISSIS), e B.M., sindaco del Comune di (OMISSIS), avrebbe turbato il procedimento di scelta del contraente di cui alla deliberazione della giunta comunale n. 83 dell'8 ottobre (OMISSIS), avente ad oggetto l'approvazione del progetto definitivo/esecutivo dei lavori di adeguamento e di messa in sicurezza di impianti su aree di proprietà comunale, che ricomprendevano anche i lavori di sostituzione di una condotta idrica in (OMISSIS). Il sindaco, in particolare, colludendo con il D.S., avrebbe attestato falsamente nel verbale di deliberazione predetto che i lavori affidati alla (OMISSIS), avrebbero dovuto avere inizio entro la data del (OMISSIS), circostanza contraria al vero, in quanto parte dei suddetti lavori (e, in particolare, la sostituzione della conduttura idrica di (OMISSIS)) sarebbe stata già eseguita dalla società del D.S. unipersonale nel mese di agosto (OMISSIS). 2. Il Tribunale di Catanzaro ha accolto parzialmente la richiesta di riesame proposta del D.S., annullando l'ordinanza genetica con esclusivo riferimento al delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente contestato al capo 9) dell'imputazione cautelare e confermando nel resto l'ordinanza impugnata. Il Tribunale del riesame ha escluso la gravità indiziaria in relazione a tale delitto, ritenendo non dimostrato il previo accordo collusivo dalle conversazioni captate, rilevando la scarsa chiarezza del ruolo assunto dal D.S. nella vicenda e affermando, comunque, l'impossibilità di configurare il delitto di cui all'art. 353 bis c.p., con riferimento a turbative poste in essere in relazione all'affidamento diretto di lavori sotto soglia. 3. Il Pubblico Ministero del Tribunale di Paola ricorre avverso tale ordinanza e ne chiede l'annullamento, deducendo la violazione di legge e la manifesta illogicità della motivazione. Deduce il pubblico ministero ricorrente l'esistenza di una intesa collusiva tra gli imputati sulla base delle risultanze delle intercettazioni agli atti e rileva la piena idoneità della condotta accertata ad integrare il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, in quanto il ricorso all'affidamento diretto sarebbe stato "distorto", quale mezzo per consentire di liquidare lavori già parzialmente svolti da una impresa legata a quella aggiudicataria. Alla nozione di "contenuto del bando o di altro atto equipollente" di cui all'art. 353 bis c.p., dovrebbe, inoltre, essere ascritto qualsiasi atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, anche alternativo al bando di gara. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere rigettato in quanto infondato. 2. Con il primo motivo il Pubblico ministero ricorrente deduce la mancanza e la manifesta illogicità della motivazione dell'ordinanza impugnata. Rileva il ricorrente che il Tribunale del riesame di Catanzaro aveva escluso la gravità indiziaria nei confronti del D.S. in riferimento al delitto contestato al capo 9), in quanto non sarebbe emersa l'esistenza di un accordo collusivo, intervenuto in una fase antecedente rispetto all'indizione della gara pubblica, tra il sindaco e gli imprenditori D.S. e R., al quale i lavori erano stati affidati in regime di affidamento diretto. Ad avviso del ricorrente, tuttavia, dalle intercettazioni telefoniche eseguite emergerebbe che il sindaco fosse consapevole che l'inizio di parte dei lavori, deliberato in data 8 ottobre (OMISSIS) con provvedimento a sua firma, era già avvenuto nel mese di agosto (OMISSIS) da parte del D.S., al di fuori di qualsiasi procedura e senza aver disposto alcun mandato di pagamento in favore dell'imprenditore. Dalle intercettazioni telefoniche riprodotte nel ricorso, infatti, risulterebbe che il sindaco avrebbe affidato i lavori direttamente al R., che era il "figlioccio" del D.S. e che a questo avrebbe, "girato" l'importo dei lavori svolti nell'agosto del (OMISSIS). Ad avviso del ricorrente, dunque, il ricorso allo strumento dell'affidamento diretto, lungi dal configurarsi come l'esito di una scelta discrezionale dell'ente, sarebbe stato uno strumento utilizzato in modo distorto per remunerare il D.S. per i lavori già svolti senza previa formalizzazione ed evitare rimostranze e probabili azioni legali. La falsa attestazione nella delibera di giunta sarebbe stata, dunque, lo strumento per assicurare la copertura finanziaria (e, dunque, la liquidazione) dei lavori eseguiti in via d'urgenza nel mese di agosto del (OMISSIS) e questo artificio avrebbe turbato il regolare svolgimento di scelta del contraente. 3. Il motivo è inammissibile, in quanto contesta in fatto l'apprezzamento dell'ordinanza impugnata, senza dimostrarne la contraddittorietà o la manifesta illogicità, e sollecita un riesame di merito dell'apprezzamento del Tribunale mediante una rinnovata valutazione delle intercettazioni telefoniche in atti. Esula, tuttavia, dai poteri della Corte di Cassazione quello di una diversa lettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è riservata in via esclusiva al giudice di merito senza che possa integrare vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa valutazione delle risultanze processuali ritenute dal ricorrente più adeguate (Sez. U., n. 6402 del 2/07/1997, Dessimone, Rv. 207944). Sono, infatti, precluse al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione impugnata e l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, indicati dal ricorrente come maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa rispetto a quelli adottati dal giudice del merito (Cass., Sez. 6, n. 5456 del 4/11/2020, F., Rv. 280601-1; Sez. 6, n. 47204 del 07/10/2015, Musso, Rv. 265482). 4. Con il secondo motivo il ricorrente censura la violazione di legge e, segnatamente, dell'art. 353 bis c.p.. Rileva il ricorrente che il Tribunale del riesame di Catanzaro aveva escluso la gravità indiziaria in relazione al delitto contestato al capo 9), richiamando l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale il delitto di turbata libertà di scelta del contraente di cui all'art. 353-bis c.p., non può trovare applicazione in relazione ai procedimenti di affidamento diretto, in quanto in questo caso difetterebbe l'estremo di fattispecie del bando o dell'atto equipollente. Alla nozione di "contenuto del bando o di altro atto equipollente" di cui all'art. 353 bis c.p., dovrebbe, infatti, essere ascritto qualsiasi atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, anche alternativo al bando di gara. Nel caso di specie, peraltro, il ricorso all'affidamento diretto sarebbe "distorto", in quanto sarebbe stato l'unico modo per consentire al Comune di liquidare lavori già parzialmente svolti in assenza di una previa formalizzazione. 5. Il motivo è infondato. Il Tribunale del riesame ha correttamente escluso la configurabilità nella specie del delitto di cui all'art. 353-bis c.p., richiamando l'orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale il delitto di turbata libertà di scelta del contraente non è configurabile in caso di affidamento disposto in via diretta e senza gara. Questo principio, pur non incontrastato, è stato affermato a più riprese dalla giurisprudenza di legittimità (Sez. 6, n. 44700 del 13/07/2021, Giunchiglia, Rv. 282289; Sez. 5, n. 25290, del 2/03/2021, De Martino, non massimata; Sez. 6, n. 30730 del 28/03/2018, C., non massimata; Sez. 6, n. 36806 del 06/04/2018, Gatta, non massimata; Sez. 6, n. 36065 del 26/06/2018, Santoro, non massimata; Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017, dep. 2018, Giugliano, Rv. 272227; Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, Cerada, Rv. 266118). Recentemente questa Sezione della Corte di Cassazione, deputata tabellarmente a conoscere dei delitti in materia di pubblica amministrazione, all'esito di un complessivo esame degli orientamenti emersi in relazione a questo tema, ha, inoltre, affermato che "in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall'art, 353-bis c.p.: a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara" (Sez. 6, n. 5536 del 28 ottobre 2021, dep. 2022, Zappini). A differenza di quanto previsto dall'art. 353 c.p., in cui l'evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall'impedimento della gara o dal suo turbamento, infatti, l'art. 353-bis c.p., fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando - o di un altro atto a questo equipollente - e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. La norma incriminatrice richiede, dunque, sul piano della tipicità un'azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo. La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una "gara" e, dunque, del bando, ovvero di un atto che ponga le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti o di un atto che assolva fa stessa funzione del bando. Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall'art. 353-bis c.p., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione. Posto, pertanto, che nella specie, per quanto accertato nel corso del procedimento, l'affidamento dell'esecuzione dell'appalto è avvenuto in assenza di ogni forma competitiva e concorsuale, secondo lo schema dell'affidamento sottosoglia comunitaria in conformità alla disciplina del D.L. n. 32 del 18 aprile 2019 (c.d. Sblocca cantieri), convertito dalla L. n. 55 del 14 giugno 2019, il delitto di cui all'art. 353-bis c.p., non è configurabile. 6. Alla stregua di tali rilievi il ricorso deve essere rigettato in quanto è infondato. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Così deciso in Roma, il 27 gennaio 2022. Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2022